La situación de Venezuela sigue siendo objeto de un Examen Preliminar por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, un paso previo que permitirá determinar si hay «fundamento razonable» para iniciar una investigación de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 53 del Estatuto de Roma. De acuerdo con información suministrada, por la misma Fiscalía, el Examen Preliminar sobre la situación en Venezuela “analizará crímenes presuntamente cometidos (…) al menos desde abril de 2017, en el marco de manifestaciones y la inestabilidad política conexa. En particular se ha alegado que fuerzas de seguridad del Estado con frecuencia utilizaron fuerza excesiva para dispersar y reprimir manifestaciones y que han detenido y encarcelado a miles de miembros de la oposición (…), algunos de los cuales habría sido presuntamente sometidos a graves abusos y maltratos durante su detención…”

La Fiscalía tiene ante sí información suministrada por diversas vías, no solo de personas individuales y de organizaciones no gubernamentales sino también de importantes organizaciones internacionales como la OEA que señalan concreta y directamente que se habrían cometido crímenes objeto de la competencia de la corte; así como de otros organismos internacionales que informan sobre los hechos que, sin mencionar directamente que se tratan de crímenes de esta naturaleza, los señalan como violaciones graves y sistemáticas de derechos humanos que constituirían tales crímenes, este es el caso de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que ha producido varios Informes contundentes, bien sustentados, metodológicamente correctos que la Fiscalía de la CPI debe considerar al momento de determinar si hay razones fundadas para iniciar la investigación.

Intentar evaluar el papel de la Fiscalía de la Corte, si ella ha actuado o dejado de actuar, si ha habido negligencia o parcialidad o falta de independencia, exige la mayor prudencia, pero sobre todo conocer y comprender el Estatuto y los distintos textos e instrumentos reguladores de su funcionamiento. Sin duda y eso es importante tener claro, el Estatuto es un instrumento complejo, un tratado internacional producto de negociaciones políticas que por ello resulta a veces impreciso puesto que en su funcionamiento confluyen tanto el sistema civilista como el sistema consuetudinario, así como diversas ramas del derecho internacional público, entre estas, el derecho de los tratados, de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional penal.

Las funciones del fiscal fueron objeto de arduas discusiones, llegando al final a la redacción del artículo 13 del Estatuto que le permite iniciar un procedimiento de oficio con base a la información recabada lo que le da una autonomía importante al fiscal que ejerce la acción penal y además lleva a cabo la instrucción. Pero la facultad de la Fiscalía tiene límites y está sometida a control. La Sala de Cuestiones Preliminares le deberá autorizar el inicio de la investigación (en los casos en que la investigación haya comenzado por motus proprio del fiscal) e incluso, distintamente, revisar la decisión que pudiese haber adoptado de «no iniciarla» cuando la situación ha sido remitida por un Estado parte del Estatuto.

Al examinar las funciones de la Corte y de la Fiscalía, en particular, debemos tener en cuenta que la Corte funciona con base en el principio de la complementariedad, muy discutido también durante las negociaciones antes de Roma y durante la misma Conferencia. De acuerdo con el Estatuto, los Estados tienen el deber primordial de investigar los hechos, procesar a los responsables y castigarlos. Hay una obligación de combatir y erradicar la impunidad, y aún más por estos crímenes considerados atroces que además resultan imprescriptibles. Ahora bien, y acá funciona el principio de la complementariedad, si los tribunales nacionales no ejercen su jurisdicción, si no investigan, procesan y castigan a los autores de tales crímenes, porque no están en capacidad de hacerlo, pues no hay una estructura judicial o legislación adecuada para ello o porque no tienen la intención, la Corte puede actuar de manera subsidiaria para lo que también hay ciertas condiciones de admisibilidad, entre estas se tienen:

Se deben tratar de crímenes (internacionales) objeto de su competencia (crímenes de guerra, de lesa humanidad, genocidio o agresión) cometidos en el territorio o por nacionales de un Estado parte, después de la entrada en vigor del Estatuto (julio de 2002); así como, de la entrada en vigor en relación con ese Estado, salvo -y eso es importante subrayar- se trate de una situación remitida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, ante lo cual la Corte podría ejercer su jurisdicción, situación que será manejada siempre de conformidad con las reglas de funcionamiento entre ambos órganos internacionales. Un ejemplo de esto son los casos de Sudán y Libia con sus respectivos procesados por determinados crímenes.

Estos crímenes deben ser además realizados en forma sistemática o generalizada y en forma grave, estas son las condiciones de admisibilidad establecidas en el Estatuto. De lo contrario, estaríamos ante la comisión de delitos relacionados con los abusos y violaciones de los derechos humanos que nos ubicaría en un espacio normativo distinto, con órganos de control igualmente diferentes y una responsabilidad también distinta, siendo en el primer caso, ante la CPI, la ‘responsabilidad internacional penal individual’ y la segunda la «responsabilidad del Estado», principalmente, aunque se pueda establecer la responsabilidad penal o administrativa u otra distintas de acuerdo con las normas internas del Estado de que se trate.

El artículo 53 del Estatuto de la Corte enuncia también, las fases del Examen Preliminar, en la última etapa de este se examina, como una causal de admisibilidad, si el inicio de  una investigación podría afectar el ‘interés de la justicia’. De nuevo, una frase imprecisa, no definida pero que comienza a tener un sentido más concreto de acuerdo con la práctica de la misma Corte. La Fiscalía puede no iniciar el procedimiento si considera que ello afectaría posibles negociación, algunas conversaciones sobre la crisis planteada en Venezuela, en pocas palabras, que agravaría la situación planteada. Desde luego, en Venezuela y ello debe saberlo la Fiscalía, no hay ningún proceso en curso por lo que no habría razones para alegar que esta causal podría impedir el inicio de la investigación. Una situación así, es la retratada en la situación de Colombia, en donde la Corte ha estado observando el desarrollo de ‘los acuerdos de paz’. Por ahora, Venezuela se mantiene bajo la observación de la Corte y en la etapa 2 “competencia de la CPI” del Examen Preliminar, quedando aún pendiente la conclusión de esta etapa y de otras dos más (complementariedad/gravedad e interés de la justicia).

Para algunos, la Fiscal no ha ejercido debidamente sus funciones e incluso han solicitado ante la misma Corte que se le investigue y se le separe del cargo en relación con la situación en Venezuela, pues de acuerdo a estos, la Fiscal no habría sido imparcial ni ha mostrado la independencia requerida para ejercer el cargo en la evaluación de la situación de Venezuela, lo que como dije no ha sido aun resuelto para iniciar formalmente una investigación. Hay normas y procedimientos establecidos que son de obligatorio cumplimiento en cada una de las etapas de la Corte y que las partes interesadas deben fortalecer a través de la remisión de información consistente. No hay tiempo determinado, es cierto, para que la Fiscalía se pronuncie sobre esta cuestión, lo que no significa que pueda diferir una decisión por años, sin justificación alguna. En nuestro caso ha pasado un año y a pesar de las evidencias la Fiscalía no ha terminado su Informe Preliminar ni, en consecuencia, por supuesto, ha decidido iniciar la investigación, lo que ha generado opiniones diversas que se han traducido, incluso, en una solicitud formal ante la Presidencia de la Corte de que se separe a la Fiscal del tratamiento del tema sobre la situación en Venezuela.

En relación con ello debemos decir que, si se considera que hay ‘dudas razonables’ en cuanto a la imparcialidad del Fiscal, se le puede recusar, de conformidad con el articulo 42-7 del Estatuto, lo que sería dirimido por la Sala de Cuestiones Preliminares, cuestión que es precisada en las Reglas de Procedimiento y Prueba (33 y 34). La Asamblea de Estados Partes puede también decidir que el Fiscal podría no estar cumpliendo debidamente sus funciones y por lo tanto ser sancionados disciplinariamente, incluso llegar a suspenderlo, según el artículo 112 del Estatuto.

Lo cierto es que el Examen Preliminar no ha concluido y que en consecuencia la investigación no se inicia. Debe considerarse que la Corte tienen que cumplir no solo con una función de represión penal, sino de prevención para darle confianza a la comunidad internacional e impedir que crímenes de esta naturaleza, considerados aberrantes y atroces, sean cometidos de nuevo en alguna parte del mundo.

Es importante, en esta etapa del procedimiento, insistir ante la Fiscalía que los actos que se han señalado son violaciones graves y generalizadas que se traducen en crímenes internacionales de su competencia y que han sido cometidos en forma sistemática, ordenadas desde las más altas esferas del poder y ejecutadas en cumplimiento de las mismas, lo cual supone un esfuerzo conjunto e inteligente que evite confusión y disminuya las posibilidades de que la Fiscalía adopte la decisión que esperamos, en el más corto plazo posible.