Por Simón Jurado-Blanco S. y Alexis Aguirre S.
El día lunes 15 de enero de 2024, fuimos sorprendidos por el anuncio presidencial que aumentó el beneficio de alimentación a 40 dólares de los Estados Unidos de América ($ 40,00) y el “Bono de guerra económica” a 60 dólares de los Estados Unidos de América ($60,00).
Algunas horas después el ministro del Trabajo, Francisco Torrealba, en su red social Instagram® anunció que el monto de USD 40,00 debían pagarlos los empleadores privados también y el bono de guerra económica de USD 60,00 y palabras más, palabras menos, dichos montos debían “indexarse”[1] por la tasa de la divisa que publica el Banco Central de Venezuela (BCV). En su alocución privada habló, incluso, del pago de retroactivos en caso de que las empresas hubiesen estado pagando los Bs. 1.000,00 de la Gaceta Oficial del 1 de mayo de 2023 y no lo hubiesen “indexado” a la tasa del dólar publicada por el BCV.
En conclusión, prudentemente podemos recomendar que a partir de la presente fecha, paguen los USD 40,00 anunciados por el presidente, a la tasa que publique el BCV en el día del pago y consideren pagar el bono de guerra económica de USD 60,00, en las mismas condiciones. Creemos que el gobierno ha abierto una brecha interesante, que permite pagar bonos y subsidios, fuera del salario. De la misma forma, recomendamos no pagar retroactivo alguno; por las razones siguientes:
El artículo 137 de la Constitución, establece lo siguiente:
“Artículo 137.-Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.
Esto no es otra cosa que el principio de legalidad, que puede resumirse en el siguiente principio “El Estado sólo puede hacer lo que la ley le permite expresamente”; es decir, ninguna expresión del poder público se puede separar del texto estricto de la ley.
Así las cosas, se hace necesario revisar el Decreto Nº 4.805, mediante el cual se establece el Aumento del Ingreso Mínimo Mensual para la Protección del Pueblo Venezolano, publicado en Gaceta Oficial N° 6.746 Extraordinario del 1 de mayo de 2023.
Dicho decreto estableció lo siguiente:
Artículo 1°. Se ajusta el valor del Cestaticket Socialista a nivel nacional, para todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y privado, quedando fijado en la cantidad de un mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.000,00), de conformidad con los principios y parámetros de la legislación nacional en materia de medidas económicas para la protección del pueblo venezolano, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras.
Artículo 2°. Se crea un complemento solidario único de protección, sin incidencia salarial, denominado “Bono contra la Guerra Económica”, pagadero mensualmente, destinado a mitigar los efectos nocivos sobre el Pueblo venezolano de las medidas coercitivas unilaterales y otras medidas restrictivas y punitivas aplicadas contra nuestro país, pagadero de la siguiente forma:
- Para los trabajadores y las trabajadoras de la administración pública activos que cobran el Cestaticket Socialista, por un valor de setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 700,00).
- Para los trabajadores y las trabajadoras de la administración pública que por su condición de pasivos no cobran el Cestaticket Socialista, por un valor de un mil doscientos veinticinco bolívares sin céntimos (Bs. 1.225,00).
Es decir, que quedó claro que la obligación estaba estimada en bolívares. Esto queda reforzado por lo siguiente:
Artículo 5°. El Ejecutivo Nacional ordenará el ajuste mensual, tomando como referencia el tipo de cambio publicado por el Banco Central de Venezuela, de los montos fijados en este Decreto para el Cestaticket Socialista y el Bono contra la Guerra Económica, pudiendo ordenar su ajuste a efectos de proteger el valor del mismo y el poder adquisitivo de los trabajadores y las trabajadoras.
Pues bien, dicha orden, nunca existió.
Por regla general, el pago retroactivo surge por dos motivos: a) porque el deudor no pagó tal y como se había establecido la obligación o b) porque las partes acuerdan que el ajuste se pague retroactivamente. De hecho establece el Código Civil:
Artículo 3.- La Ley no tiene efecto retroactivo.
El ministro ha dicho en sus redes sociales que no es necesario que exista Gaceta y que no era necesario haber hecho los ajustes y por tal motivo, los empleadores privados deben pagar ese retroactivo.
Disentimos de esa opinión, por lo siguiente:
Establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
Artículo 1.- La Administración Pública Nacional y la Administración Pública Descentralizada, integradas en la forma prevista en sus respectivas leyes orgánicas, ajustarán su actividad a las prescripciones de la presente Ley.
Artículo 15.– Los decretos son las decisiones de mayor jerarquía dictadas por el presidente de la República y, en su caso, serán refrendados por aquel o aquellos ministros a quienes corresponda la materia, o por todos, cuando la decisión haya sido tomada en Consejo de Ministros. En el primer caso, el Presidente de la República, cuando a su juicio la importancia del asunto lo requiera, podrá ordenar que sea refrendado, además, por otros ministros.
Artículo 72.-Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.
De la Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial Nº 40.773 del 23 de octubre de 2015:
Artículo 7º. (…) Cuando medien razones de interés social que así lo ameriten, el Ejecutivo Nacional podrá Decretar variaciones en cuanto a las modalidades, términos y monto aplicables al cumplimento del beneficio.
De las normas transcritas, podemos afirmar que el Ejecutivo Nacional sólo puede ajustar los montos del Cestaticket a través de decretos y estos siempre deben estar publicados en Gaceta Oficial. No se puede alegar el hecho notorio comunicacional o la incorporación de nuevas tecnologías porque la ley expresamente obliga a eso: a aumentar por decreto que debe ser publicado en Gaceta Oficial.
Tampoco se puede “interpretar” que los empleadores tenían que ajustar, ya que el Código Civil textualmente establece:
Artículo 4.– A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Entonces, por todas las razones expuestas, es que consideramos que, a pesar de no existir Gaceta Oficial, las empresas deben cumplir con lo dicho en la alocución presidencial (como un medio de evitar problemas), pero no pagar retroactivo alguno.
Jurado-Blanco & Aguirre Abogados (JBA) www.jba-legal.com