En Gaceta Oficial N° 6.656 Extraordinario de 15 de noviembre de 2021, apareció publicada la Ley para el Fomento y Desarrollo de Nuevos Emprendimientos (LFDNE), a través de la cual se pretende aumentar y diversificar la producción de bienes y servicios por medio de nuevos emprendimientos e impulsar el despliegue de innovaciones que contribuyan al fortalecimiento económico y social de la nación.
El referido instrumento legal concibe al emprendimiento como toda actividad económica ejercida con fines de lucro por una o más personas, que adquiere personalidad jurídica mediante su inscripción en el Registro Nacional de Emprendimiento (RNE).
Señala adicionalmente la LFDNE que a efectos del régimen en él establecido, un emprendimiento será reconocido como tal en la medida en que demuestre capacidad, por una parte, de innovar y, por la otra, de generar bienes o servicios en forma creativa, metódica, ética, sustentable, responsable y efectiva.
Transcurridos dos años de haberse efectuado la inscripción del emprendimiento en el RNE, debe hacerse lo propio por ante el Registro Mercantil, so pena de que se consideren configurados los ilícitos formales, materiales y penales previstos en la legislación tributaria vigente. Pareciera así que el régimen especial previsto para este tipo de iniciativas económicas se extingue una vez se haya cumplido aquel término.
La LFDNE convoca a la adopción de una serie de estímulos al emprendimiento, en el ámbito tributario yfinanciero, así como a la promoción de compras por parte del sector público de bienes y servicios procedentes del emprendimiento. A la instrumentación de similares medidas insta el Legislador Nacional a los Poderes Públicos Estadal y Municipal.
El texto legal en comentarios genera numerosas inquietudes cuyo análisis debamos “emprender”, sin más demoras,de manera “creativa, metódica, ética, responsable y efectiva”, para poderle dar cierta coherencia.
Personalidad jurídica y duración del emprendimiento
Las primeras dudas que genera la LFDNE devienen del concepto que adopta respecto del “emprendimiento”, su reconocimiento como persona jurídica, el término de dos años al que se sujeta la aplicación del régimen especial en ella previsto y la obligación de formalizar su existencia en el Registro Mercantil una vez aquel se ha cumplido.
El concepto que de emprendimiento contiene la LFDNE no deja claro si la actividad que involucra tiene necesariamente que calificar de comercial, sin embargo, solo a esa conclusión puede llegarse, tomando en cuenta el mandato que establece su artículo 17,según el cual, transcurridos los dos años de su inscripción en el RNE debe hacerse lo propio por ante el Registro Mercantil.
Conforme a los artículos 17 y 19.8 del Código de Comercio Venezolano (Cod. Com.), la obligación de inscripción en el Registro Mercantil recae sobre quienes califican de comerciantes, es decir, aquellos que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, sea que lo hagan a través de firmas personales, es decir, sin asociados o con un solo participante o;mediante sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en dicho instrumento, entre ellas, las sociedades anónimas, en comandita y en nombre colectivo (Arts. 10, 26 y 200 Cod. Com.).
De ser correcta aquella conclusión, vale preguntarse entonces respecto de los emprendimientos que involucran a varios emprendedores: ¿cómo coexiste la nueva Ley con el resto del ordenamiento jurídico venezolano, especialmente con los artículos 17 y 19.8 del Cód. Com. y el artículo 1651 del Código Civil (CC.), en virtud de los cuales la doctrina patria mayoritaria ha sostenido que las sociedades que no se hayan inscrito en el Registro de Comercio, carecen de personalidad jurídica? ¿Es acaso la intención de la LFDNE la de desaplicar aquellas normas con fundamento en la Ley Antibloqueo, reconociéndole personalidad jurídica a las llamadas sociedades irregulares o de hecho o sustituyendo los efectos de un registro por los de otro, aunque sea temporalmente?
En el caso de emprendimientos llevados a cabo por personas físicas de manera individual (firmas personales), vale igualmente preguntarse:¿cómo es que adquiere el emprendimiento personalidad jurídica con su inscripción en el RNE, si los emprendedores desde el momento mismo de su nacimiento la tienen y desde que alcanzan la mayoría de edad cuentan con capacidad jurídica? ¿Es que acaso en ese escenario el emprendimiento en sí mismo es un sujeto de Derecho distinto del emprendedor y recibe un tratamiento jurídico diferente al de las personas jurídicas hasta ahora reconocidas, quedando también desplazada la figura de la firma personal?
La atribución de personalidad jurídica al emprendimiento y la relación entre los emprendedores y de estos con terceros, insistimos, es un tema de vital importancia que, para nada queda claro en la LFDNE, generándose una gran inseguridad jurídica que atenta, sin duda, contra la iniciativa del Poder Público Nacional.
Llama poderosamente la atención que la LFDNE sujete a un término de 2 años, contado a partir de la inscripción del emprendimiento en el RNE, la aplicación del régimen especial en ella previsto. Al respecto vale observar que dicho término luce corto, si tomamos en cuenta que conforme a las estadísticas mundiales los emprendimientos requieren generalmente de al menos cinco años para avanzar hacia otro estadio o para consolidarse.
Política de incentivos
El nuevo texto legal se limita a trazar lineamientos orientados a la futura instrumentación de medidas concretas que faciliten y estimulen el nacimiento y desarrollo de los emprendimientos. No llega la LFDNE, por tanto, a prever incentivos de manera precisa o que se basten por sí mismos, resultando necesario que su desarrollo e instrumentación se concrete a través de actos de rango sublegal, aunque ello, en ciertos casos, pueda tornarse inconstitucional.
La normativa que a esos fines se adopte debe tender a la simplificación de trámites administrativos, la facilitación de acceso al mercado, la promoción de compras de bienes y servicios provenientes de emprendimientos por parte del sector público y al abaratamiento de los costos de operación, incluidos los relativos a los ámbitos tributarios, financieros y de propiedad intelectual.
Tributarios
En materia tributaria el artículo 10 de la LFDNE señala que el Poder Público Nacional podrá:
- Adoptar fórmulas que faciliten el pago de impuestos
- Establecer exoneraciones totales o parciales de impuestos directos respecto de emprendimientos que se instrumenten de conformidad con la Ley y tengan ventas anuales menores a 10.000 veces el tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor, publicado por el Banco Central de Venezuela.
Respecto de las exoneraciones a que alude la precitada norma que parecieran estar referidas, fundamentalmente, al impuesto sobre la renta (ISLR), procedemos a manifestar las siguientes observaciones:
- El artículo 10 de la LFDNE no satisface plenamente los extremos previstos en los artículos 317 de la CRBV y 3 y 74 del COT que consagran y desarrollan el Principio de Reserva de Ley en materia tributaria. De acuerdo con la última norma citada, la ley que autorice al Poder Ejecutivo a conceder exoneraciones debe especificar los tributos que comprende, los presupuestos necesarios para que proceda y las condiciones a las cuales está sometido el beneficio. En ese contexto nos preguntamos si:
- Basta con señalar que las exoneraciones a instrumentarse lo serán únicamente respecto de tributos directos, sin especificar en concreto a alguno de ellos (Ej. ISR).
- Cuando el artículo 10 de la LFDNE alude a ventas anuales menores a 10.000 veces el tipo de cambio oficial más alto publicado por el BCV, se refiere a:(i) ingresos brutos por ventas anuales;(ii) ingresos brutos efectivamente percibidos, o(iii) ingresos brutossimplemente causados. Tomando en cuenta que las ventas a computar se van concretando a lo largo de un año,¿cuál ha de serel mayor tipo de cambio a aplicar?: (i) el promedio del año, o(ii) el que se publique a su cierre. Finalmente, de tratarse de un impuesto directo cuyo ejercicio no sea anual, cómo se determinaría el límite en cuestión.
Vale igualmente preguntarse si todos los emprendimientos deben ser tratados por igual a efecto de los beneficios fiscales o, por el contrario, dada la amplia gama y particularidades que pueden llegar a encerrar, al establecer políticas de incentivos esa heterogeneidad debe ser tenida en cuenta por el Poder Público.
Si bien respeta la LFDNE la autonomía del poder tributario de los estados y municipios a los que simplemente se invita a alinearse con esta política de promoción y apoyo al emprendimiento, habrá que ver hasta qué punto ese llamado termina siendo atendido por los entes menores y su instrumentación alcanza la coherencia y armonía necesarias para cumplir el propósito perseguido.
Resulta difícil comprender el alcance de lo previsto en el artículo 17 de la LFDNE, según el cual, habiéndose cumplido los dos años de la inscripción del emprendimiento por ante el RNE, sin que se produzca su formalización en el Registro Mercantil se configuran los ilícitos formales, materiales y penales previstos en el ordenamiento jurídico tributario vigente.
Lo primero que debe observarse al respecto es que el proceso de inscripción de una firma personal o de una sociedad de comercio por ante el Registro Mercantil no es un trámite sencillo, razón por la cual, cumplidos los dos años en cuestión, pudieran transcurrir varios meses sin que aquel objetivo logre cumplirse. De ser ese el caso, no deja claro la ley, cuál será el tratamiento conferido al emprendimiento y cuáles las consecuencias (Eximente de fuerza mayor).
En esta materia y, en el marco del COT, pareciera ser el artículo 155 el que resulta más relevante, específicamente cuando impone la obligación de llevar en forma debida y oportuna los libros de comercio y la contabilidad. En todo caso, estas son obligaciones que el emprendimiento debe cumplir desde que inicia sus actividades, que no dependen, por tanto, de su inscripción en el Registro Mercantil, sino de la condición de comerciante que le es inherente desde el primer día de operaciones.
Financieros
En materia financiera estipula la LFDNE que la banca pública y privada deberá adoptar medidas dirigidas a facilitar el financiamiento de los emprendimientos para lo que otorgará plazos de pago, tasas de interés y períodos de gracia más favorables.
Compras del sector público
Establece también la LFDNE que el sector público deberá adoptar medidas dirigidas a incentivar la contratación con emprendedores, garantizando así la mayor colocación de sus productos.
Promoción comunicacional
De acuerdo con el artículo 8 de la LFDNE las personas dedicadas a prestar servicios de telecomunicaciones, cualquiera sea el medio utilizado o su modalidad, en el mismo tiempo reconocido por ley al Estado (Ley Resorte), deberán incluir mensajes dirigidos a promocionar productos, innovaciones e investigaciones resultantes de emprendimientos y que contribuyan a la consolidación de la cultura emprendedora.
Propiedad Intelectual
Conforme al artículo 18 de la LFDNE, el ente rector en materia de derechos de propiedad intelectual deberá establecer y difundir procedimientos y tasas preferenciales aplicables a los registros de propiedad intelectual de los emprendimientos.
Emprender cualquier actividad en Venezuela, encierre o no carácter comercial, no es tarea sencilla, mucho menos, hacerlo exitosamente. Toda iniciativa dirigida a brindar acompañamiento en tan meritoria labor es bienvenida, sin embargo, mientras no se ordenen las finanzas públicas y la situación económica en general en el país, medidas de este tipo a las que se aúnan otras como las de la creación de zonas económicas especiales y de ciudades comunales basadas en regímenes jurídicos extraordinarios, no conducirán a otra cosa que a la configuración de archipiélagos. Es necesario que las políticas que se adopten vayan más allá y tiendan puentes que unifiquen de manera sólida y estable a los actores, es decir, que hagan país.
La LFDNE representa un pequeño paso en materia de emprendimiento que, por lo genérico y principista de su contenido, pudiera traducirse en nada. Habrá que ver de qué manera termina instrumentándose su contenido, en lo que no debe perder de vista el Poder Público que el emprendimiento no puede ser sinónimo de informalidad, por el contrario, desde un principio es necesario que el emprendedor se forme en el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden, que su tratamiento no debe confundirse con paternalismo, que su vocación debe ser la del crecimiento e inserción en el mundo empresarial ordinario y, en ello, si no hay Estado de Derecho, institucionalidad y formalidad, el emprendimiento no pasará de ser una bandera propagandística más, con los graves daños que en la cultura empresarial ello supone.