El Congreso colombiano, en razón de las denuncias por los medios de comunicación social de graves casos de corrupción, promulgó la Ley 1474 de 2011, o Ley por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Ley cuyo objeto es fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Mediante la referida ley se modificó a la legislación penal y disciplinaria y del Estatuto General de la Contratación Estatal. Por su importancia e interés para el estudio de estos temas anticorrupción haré unos breves comentarios.
En primer término, debe destacarse la sistemática seguida para la regulación de la materia de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y de la efectividad del control de la gestión pública. En efecto, a los fines de fortalecer los mecanismos en estas materias la Ley en comento, por un lado, separa las medidas administrativas para la lucha contra la corrupción de las medidas penales en la lucha contra la corrupción pública y privada, de las medidas disciplinarias para la lucha contra la corrupción y de las disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública. Y también, separadamente, establece las medidas para la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción. Por otro lado, regula lo relativo al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal que distingue del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal y establece las disposiciones comunes para ambos procedimientos y dispone además las medidas para el fortalecimiento del ejercicio de la función de control fiscal y dentro de esta categoría distingue la función de control fiscal territorial y las oficinas de representación. Otro aspecto particular para destacar se refiere a la ampliación del ámbito de dicha ley al extender su aplicación a las oficinas de representación o a cualquier persona que gestione intereses de personas jurídicas que tengan su domicilio fuera del territorio nacional. Asimismo, es importarte señalar que respecto de los plazos de cinco (5) años de la caducidad de la acción disciplinaria por la no apertura de la investigación después de cometido el acto de corrupción y de la prescripción por la paralización por igual lapso de tiempo del procedimiento después de abierta la investigación, la ley en comento establece que se aplicará
n con preferencia los tratados internacionales que Colombia ratifique. Importante también es la prohibición de prebendas o dádivas a trabajadores en el sector de la salud. Y con relación al delito de tráfico de influencias del servidor público por la utilización en provecho propio o de un tercero, la Ley 1474 de 2011 dispuso que los miembros de corporaciones públicas no incurrirán en este delito cuando intervengan ante servidor público o entidad estatal en favor de la comunidad o región. Por otra parte, esta misma Ley contra la corrupción creo nuevos delitos que pueden ser cometidos por trabajadores, socios y accionistas y directivos de sociedades de naturaleza privada, incluyendo los revisores fiscales
En segundo término, aparte de lo interesante de la sistemática de su contenido anteriormente señalado, algunas de sus normas particulares presentan interés para el estudio del tema de la lucha contra la corrupción. Por ejemplo, una de esas normas se refiere a los actos de corrupción por la falta de control del manejo inadecuado de los anticipos a los contratistas, puesto que más que un ingreso para el contratista su finalidad es garantizar el inicio de la ejecución de los contratos administrativos de obras o de servicios públicos de concesión, salud y adjudicados mediante licitación pública, en razón que dicha falta de vigilancia es uno de los factores de corrupción en esta contratación puesto que tales anticipos, que son públicos, se invierten en negocios por los contratistas que no tienen ninguna relación con dichos contratos. Para eliminar esta práctica la Ley 1474 de 2011, llamada “Ley de Moralización”, dispuso que el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente para la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. Además, estableció que el costo de la comisión fiduciaria debe set cubierto directamente por el contratista. Asimismo, el texto legal objeto de estos comentarios estableció lo que se le ha denominado quinta modalidad de selección de contratistas o de “mínima cuantía”, porque creó un proceso de selección “abreviadisimo” bajo los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial el de la publicidad, pues ahora se exige que para celebración de este tipo de contratos se publique la invitación de contratar en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop), que antes no se requería. Ello para evitar que se publiquen solo en las páginas web de las entidades administrativas que limitaba el acceso a la información, puesto que muy pocos oferentes conocían de tal invitación, por lo que no acudían al proceso transgrediéndose en muchos casos el principio de la selección objetiva, pues no se escogía la mejor oferta presentada a la administración sino la “única que se presentaba”.
En tercer lugar, la importancia de la Ley 1474 del 2011 se puso de relieve respecto de la responsabilidad disciplinaria atribuible a los supervisores de contratos estatales de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, a propósito de las medidas adoptadas por el gobierno colombiano con ocasión de la pandemia COVID-19. Aspecto este que se vinculaba con el fundamento jurídico de la responsabilidad disciplinaria de los supervisores y sobre la necesidad de incluirlos como destinatarios del régimen disciplinario de los particulares con relación a los actos de corrupción contractual pública. En efecto, la ejecución idónea y oportuna del objeto contrato se contemplaba en el artículo 4° de la Ley 80 de 1993 como un deber de supervisión por parte de las entidades estatales, que incluía exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por estas entidades se ajustaran a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias colombianas o, en su defecto en normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial, o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia. Por su parte, la Ley 14774, en comento, en su artículo 83, señaló que las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, con el fin de proteger la moralidad administrativa de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, por lo que definió la supervisión como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados y previo que para la supervisión y que para ello las entidades estatales pueden contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. Pero respecto de esta contratación, que se considera “interventoría”, a cargo de un tercero, o agente externo, advirtió que no puede ser concurrente en relación con un mismo contrato, puesto que no deben confundirse las funciones de supervisión e interventoría ya que el contrato de interventoría debe ser supervisado directamente por la entidad estatal dentro de su función de supervisión de los contratos estatales. En efecto, la misma Ley 1474 permite que, para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos por una persona, es decir, como un “supervisor externo” de la entidad estatal, que implica la extensión de la responsabilidad disciplinaria para tal supervisor contratado al incluir en el régimen disciplinario de los particulares el de los supervisores.
En cuarto lugar, respecto a la función de la función de supervisión reviste particular interés la supervisión en época del COVID-19 y la responsabilidad disciplinaria en contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión pública. En efecto, por causa de la pandemia COVID-19 el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria hasta el 30 de mayo de este año y adoptó medidas con el fin de prevenir y controlar la propagación del coronavirus en todo el territorio nacional y mitigar sus efectos. Posteriormente, el presidente de la República. Iván Duque, mediante Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia, económica, social y ecológica en todo el territorio colombiano por treinta (30) días; y para su ejecución dicto el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, mediante el cual impartió instrucciones respecto de la emergencia sanitaria generada por la pandemia COVID- 19 y del mantenimiento del orden público, donde dispuso el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 am) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 am) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria del coronavirus COVID-19.
Para la efectividad de las medidas anteriores se limitó totalmente la libre circulación de personas y vehículos en todo el territorio colombiano con algunas excepciones, dentro de las cuales se incluyeron las actividades de los servidores públicos y contratistas del Estado que fueran estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 para garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables estatales. Por lo que en este caso de emergencia sanitaria correspondía al supervisor verificar si el objeto del contrato ejecutado por aquella persona natural o jurídica,
sin distinción alguna, correspondía a aquellas actividades necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria, de modo que el deber de supervisión consistía no solo garantizar el cumplimiento efectivo del contrato sino también, el funcionamiento de los servicios esenciales del Estado. Fue, entonces, que era necesario resolver jurídicamente durante la emergencia la situación de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión que requerían de la presencia del contratista en la entidad pública para ejecutar el objeto y las obligaciones surgidas, pero que su presencia no era posible debido a la medida de confinamiento y la prohibición del libre tránsito por causa de la pandemia y cuyo incumplimiento facultaba a la entidad estatal contratante para poner fin unilateralmente el contrato, para lo cual, con fundamento en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, algunas entidades estatales suspendieron de los respectivos contratos de prestación de servicios, tal obligación presencial. Para ello igualmente se consideró la situación de fuerza mayor la generada por la pandemia COVID-19 y como motivo para suspender justificadamente la ejecución de contratos estatales, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado que asentó que los contratos estatales se suspenden solo por razones de interés público y por aquellos eventos no imputables a las partes. Con esta fundamentación el mencionado Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 permitió que los contratistas continuarán desarrollando sus obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Y, asimismo, que los contratistas cuyas obligaciones sólo se podían realizar de manera presencial, podían seguir percibiendo la remuneración y el pago de sus contratos durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la contratación para el Sistema General de Seguridad Social, que también debían supervisar que una vez superados los hechos que dieron lugar a la emergencias sanitaria los contratistas cumplieran con su objeto y obligaciones en los términos pactados en sus respectivos contratos. De modo que la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica y la declaratoria de emergencia sanitaria, así como las medidas que adoptó el poder ejecutivo colombiano en desarrollo de estas declaratorias, no constituyeron causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales, ni tampoco para ocupar las oficias e instalaciones de los contratistas.
Por otra parte, la anterior previsión de las excepciones a las medidas de aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes de la República de Colombia y de restricción de la libre circulación de personas y de vehículos en todo el territorio colombiano, se adoptaron para garantizar los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la vida misma, evitando así que se tomaran medidas por algunas entidades como la terminación unilateral del contrato o la suspensión, sin existir respaldo legal que permita proceder de tal manera, como sucedió en otros países, como el nuestro. Puesto que se considero como una violación constitucional, que durante la vigencia del aislamiento preventivo obligatorio se terminaran o suspendieran los contratos de prestación de servicios o de apoyo a la gestión por parte de entidades estatales, así como asimismo que el supervisor negara los pagos mensuales a los contratistas con la excusa de que el contratista no cumplía con sus actividades cuando estas requerían de su presencia en la entidad y ello no era es posible debido al cumplimiento de la citadas medidas de emergencia sanitaria.
Finalmente, con relación a la lucha contra la corrupción aparte del interés de la Ley 1474, objeto de los comentarios de este escrito, también es de interés la Ley 1952 de 2019, cuya vigencia fue diferida hasta el 19 de marzo de 2022, por la que se expidió el nuevo Código General Disciplinario, que se derogó el antiguo Código, promulgado mediante la Ley 734 de 2002, y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011 relacionadas con el derecho disciplinario.
Entre otros aspectos el nuevo Código mencionado con relación a la definición los conceptos de dolo y culpa en materia disciplinaria consagro de manera similar la redacción establecida en el Código Penal; pero, sin embrago, su soporte son los principios propios de la dogmática administrativa disciplinaria y no los principios del derecho penal. Por ejemplo, la culpa leve en el nuevo Código no es sancionable disciplinariamente. Por otra parte, extiende su aplicación a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan las labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. Y también extendió su aplicación a los notarios y los funcionarios de la Rama Judicial. En el régimen disciplinario en los casos de personas jurídicas, la Ley, en comento, dispuso que la responsabilidad es exigible tanto al representante legal como a los miembros de la junta directiva. Y, por último, la referida Ley contiene una categorización de las faltas gravísimas por su particular especialidad contemplando como tales faltas las relacionadas con la infracción al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; con la libertad y otros derechos fundamentales; con la contratación pública; con el servicio o la función pública; con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses; con la hacienda pública; con la acción de repetición; con la salud pública; con los recursos naturales y el medio ambiente; con la intervención en política; con el servicio, la función y el trámite de asuntos oficiales; con la moralidad pública; con el régimen penitenciario y carcelario y con las faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal.
La lectura de las leyes citadas del derecho colombiano anticorrupción me trajo a la memoria la reflexión que me hacía la Dra. Tatiana Meklet, sobre la utilidad del estudio del derecho comparado para evaluar lo bueno y lo malo y lo mejorable del derecho interno y como su investigación servía incluso para la teoría general de la interpretación del Derecho. Por lo que el breve análisis de la Ley 1474 de 2011 y de la Ley 1952 de 2019 por el que se expidió el nuevo Código General Disciplinario, del derecho colombiano sobre los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y acerca de la efectividad del control de la gestión pública y del régimen de la responsabilidad administrativa, permite concluir que en Venezuela tenemos un gran déficit jurídico y de moral publica en materia anticorrupción, a los cual se junta el alto índice de impunidad en esta materia, que ha hecho que a Venezuela se le califique como “uno de los países emblemáticos de gran corrupción».
Bibliografía
Legis Ámbito Jurídico, EXTRA: Colombia tiene un nuevo Código General Disciplinario | Ámbito Jurídico (ambitojuridico.com)
Navarrete Consultores Prevención en Riesgo Legal, Incidencia de la Ley 1474 – Navarrete Consultores
Reyes Londoño, Julio, “El estatuto anticorrupción ley 1474 de 2011 y su alcance en el régimen de la contratación estatal: críticas y comentarios (eafit.edu.co).
Roa Salguero, David Alonso, RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS SUPERVISORES DE CONTRATOS ESTATALES EN ÉPOCA DE COVID-19: ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DE APOYO A LA GESTIÓN | drabogados (davidroasalguero.com)
Legislación
Ley 1474 de 2011 (Ley 1474 de 2011 – Gestor Normativo – Función Pública (funcionpublica.gov.co)
Ley 1952 de 2019 Ley 1952 de 2019 – Gestor Normativo – Función Pública (funcionpublica.gov.co)