El régimen relativo a la protección de la inversión extranjera salvaguarda a los inversores extranjeros —bien sea sociedades o personas— del trato arbitrario por parte de los gobiernos anfitriones, que contempla actos de expropiación o nacionalización de las inversiones. En muchas ocasiones los tribunales arbitrales en su rol de evaluar el grado de cumplimiento por parte de los Estados de aquellas obligaciones contraídas con los inversores, han tenido que atender cuestiones jurídicas relativas a la pertinencia del marco normativo sobre los derechos humanos en controversias entre inversores y Estados. Esto se traduce en la interpretación de la interrelación entre las normas sobre derechos humanos y las garantías procesales o los derechos de propiedad, con especial referencia en la protección establecida para los inversores en los tratados de inversión. Se encuentran así los árbitros con la tarea de determinar si las disposiciones sobre derechos humanos limitan o descartan la responsabilidad internacional del Estado, por la violación de obligaciones contraídas en estos instrumentos internacionales sobre inversión extranjera.
En este sentido, tanto los tribunales arbitrales y las jurisdicciones de derechos humanos operan de forma intercambiable y los potenciales demandantes tienen la posibilidad de escoger si elevan las interferencias del Estado receptor de la inversión en el contexto de un acuerdo de inversión o de un tratado sobre derechos humanos. No obstante, estos dos regímenes jurídicos diferentes tienen la capacidad de generar resultados que son también distintos, con consecuencias políticas y financieras diversas para los gobiernos. En consecuencia, es preciso que los protagonistas y responsables de políticas de derechos humanos comparen y evalúen de qué diferente manera estos dos sistemas paralelos pueden resolver ciertos tipos básicos de controversias, incluyendo expropiaciones de propiedades, denegación de justicia o demandas de garantías procesales y demandas por daños morales que surgen de daños físicos o intangibles infligidos por los gobiernos que actúan de forma arbitraria.
Puede afirmarse que las normas internacionales sobre derechos humanos son relevantes en el contexto del arbitraje de inversiones. Por lo que ambas partes—Estados e inversores podrían recurrir a las disposiciones del Derecho Internacional, especialmente convenios internacionales sobre derechos humanos para plantear controversias ante los tribunales arbitrales. En este punto nos preguntamos si estos tribunales son competentes para interpretar cuestiones jurídicas relativas a reclamos por vulneraciones de derechos humanos por parte de los inversores extranjeros. Dada la práctica reciente de los tribunales arbitrales, se aprecia una tendencia favorable de recurrir al Derecho Internacional público para identificar cuál es el alcance de las disposiciones de los tratados de inversión y fundamentar la aplicación directa de normas de derechos humanos en controversias sobre arbitrajes de inversión.
Entonces ¿cómo se interpreta en los tratados de inversión estas referencias a los derechos humanos?
En los tratados de inversión se establece que las disputas entre las Partes se resolverán a la luz de lo establecido en el marco normativo interno del Estado receptor, y con base en el Derecho internacional (véase el TBI Argentina-Canadá, Artículo 10(4)). Incluso, si no hubiere referencia directa sobre la ley aplicable se admite la aplicabilidad del Derecho internacional, para la resolución de la controversia (téngase como referenci el MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. República de Chile, Caso CIADI No. ARB / 01/7). Asimismo, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, establece en su artículo 42 que” El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables”.
Por tanto, las normas internacionales sobre derechos humanos serían aplicables en controversias de arbitraje de inversión en tanto en cuanto están consagradas en el Derecho internacional.. téngase como referencia de esta cuestión jurídica lo señalado en el asunto Urbaser v. Argentina (Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Consorcio del Agua de Bilbao Vizcaya v. la República Argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/26) en el cual se subrayó que tanto el Convenio del CIADI, como el Tratato bilateral de inversión correspondiente, deben interpretarse conforme al artículo 31(3)(C) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Esto se traduce en que el tribunal arbitral al interpretar las disposiciones de los tratados de inversión, debería considerar otras normas del Derecho Internacional, entre ellas: los derechos humanos. Ahora bien, con base en este art. 31.3. C es preciso que se cumplan dos criterios acumulativos para invocar la aplicabilidad de los derechos humanos en el arbitraje de inversiones. En este sentido, el tratado sobre derechos humanos alegado debe ser vinculante entre las Partes contratantes y Partes en la controversia, y que además en la cláusula sobre elección de marco jurídico aplicable se haga referencia a “principios del Derecho Internacional” o “principios generales del Derecho Internacional”.
Por otra parte, es conveniente destacar que los tribunales arbitrales en la tarea de interpretar los tratados de inversión extranjera se basan en distintas fuentes del Derecho internacional. Así, en el asunto Mondev v. Estados Unidos el tribunal afirmó que “el estándar de tratamiento, incluyendo trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas, se encuentra por referencia al derecho internacional, es decir, por referencia a las fuentes normales del derecho internacional que determinan el estándar mínimo de trato de los inversores extranjeros”. El estándar de trato justo y equitativo puede interpretarse como referencia implícita a los derechos humanos, por lo que podría invocarse en la protección de derechos humanos del inversor en el arbitraje de inversiones como parte del Derecho internacional que conduce controversia.
¿Cuál podría ser la relevancia de los derechos humanos en el Caso de El Nacional?
En este asunto los inversores extranjeros podrían basarse en las normas de derechos humanos para reclamar la violación del debido proceso y los derechos de propiedad. En este sentido, la doctrina especializada considera que las reclamaciones de derechos humanos son más relevantes cuando el inversionista extranjero es una persona física en vez de entidad legal. Según Gallotti[1] “La posición que ha tenido Venezuela desde 1999 frente a las inversiones extranjeras es posiblemente un hecho notorio comunicacional, desde confiscaciones de bienes muebles e inmuebles (denominadas generalmente “expropiaciones” u “ocupaciones”, pero que no seguían el procedimiento legalmente establecido, sin olvidar que rara vez se indemnizaba al propietario por la pérdida o daño patrimonial)… para el año 2017 Venezuela se convirtiera en el segundo país del mundo, después de Argentina, con más demandas internacionales de arbitraje de inversión”.
En situaciones como la reciente confiscación de la sede del diario El Nacional, los tribunales arbitrales competentes deberán interpretar las posibles violaciones de los términos del tratado bilateral de protección extranjera entre España y Venezuela, y revisar los estándares de protección como el trato justo y equitativo que podría relacionarse con la protección de los derechos humanos del inversor conforme al Derecho Internacional. Por tanto, es necesario revisar las obligaciones de derechos humanos que se les deben garantizar a los afectados comerciales como el derecho a la propiedad y las garantías procesales. En el caso específico de las empresas de medios de comunicación extranjeras, o de los editores, pueden demandar a los gobiernos que han censurado o silenciado a la prensa libre. Téngase como referencia lo indicado por el CIADI, al señalar que un Estado receptor estaría violando un tratado de inversión extranjera si castiga a un inversor por publicar material de campaña para un partido político opositor. En esta demanda se consideró que la retaliación política contra esta sociedad editorial debería considerarse como un trato injusto y no equitativo, contrario a lo dispuesto en el tratado de protección de las inversiones extranjeras.
Por tanto, en este caso sobre El Nacional es conveniente evaluar la presentación de recursos bajo la cláusula de libertad de expresión dispuestas en los acuerdos regionales de protección de derechos humanos, y las las cláusulas en los tratados bilaterales de inversión que establecen normas de protección. Recuérdese que en el Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Venezuela, firmado en Caracas el 2 de noviembre de 1995, se prevé en el Artículo IV relativo al Tratamiento de la inversión extranjera que “cada parte contratante garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo, conforme al Derecho Internacional”. Esta disposición puede interpretarse como una referencia a los derechos humanos en tanto que normas de protección como lo es la la obligación de otorgar un trato justo y equitativo al inversor extranjero. Cabe al presidente y editor de El Nacional decidir cuál canal emplear para presentar sus litigios.
[1] Abogado especialista en derecho público y protección de inversiones extranjeras. Independent researcher de la Universidad de Georgetown (Washington DC, Estados Unidos). Profesor de derecho constitucional y derecho público en la UCAB (Venezuela) Junior partner de LEĜA. https://ciarglobal.com/wp-content/uploads/2020/07/Presente-y-futuro-de-las-inversiones-entre-Venezuela-y-España.pdf