En la página 1-4 de la edición del diario El Universal correspondiente al día 2 de septiembre de 2018 salió publicada una entrevista al economista Carlos Mendoza Potellá, en referencia al embargo de la cual fue objeto Citgo, propiedad PDV Holding Inc., a su vez propiedad de Pdvsa y por tanto del Estado venezolano, por un tribunal del estado de Delaware, Estados Unidos, en la que señala entre otras cosas que “el principio de alter ego no aplica en ninguna parte del mundo. Sería quizás la primera vez que se acoja esta tesis”. Ello con el objeto de desvirtuar los argumentos jurídicos esgrimidos por el tribunal norteamericano que justificó su decisión para darle la razón a Crystallex y con ello permitirle tomar posesión jurídica de Citgo. Sin embargo, las afirmaciones de Mendoza Potellá distan mucho de lo que es la realidad práctica. El principio de alter ego en materia se ha aplicado desde hace muchísimos años en Estados Unidos, Inglaterra, Alemania e incluso en Venezuela (véase la sentencia Transporte Saet, año 2004, Sala Constitucional TSJ). En el caso de Citgo incluso ya había sido advertido en un informe del consejero general de la empresa, Dan Addison, de hace tres años donde advertía sobre la penetración de la personalidad jurídica de la empresa y la aplicación de la doctrina del alter ego debido a una vandalización de los cargos de la empresa
El principio del alter ego es una consecuencia de la doctrina del levantamiento del velo corporativo, que se utiliza para desestimar el velo que cubre y separa la entidad corporativa de sus directores y accionistas, y así observar que hay detrás de la empresa. El tema de “levantar el velo corporativo” ha sido considerado, positiva o negativamente, por los tribunales y la doctrina desde hace muchos años, desde el caso Salomon v. Salomon $ Co. Ltd., de 1897, donde la Casa de los Lores dispuso que una compañía es por ley una persona diferente de los accionistas, ratificado en Macaura v. Northern Assurance Co. Ltd, en 1925, y en Lee v. Lee’s Air Farming, en 1961.
La jurisprudencia inglesa y americana han venido decantando los requisitos que debe contener la pretensión del demandante a los fines de que el tribunal desestime la personalidad jurídica de una empresa. Entonces, para lograr el levantamiento del velo corporativo la pretensión del demandante es sometida a un riguroso examen, a saber:
1. Control y dominio: En esta parte del examen se mide la relación entre el accionista y la corporación, caso Morris v. Department of Taxation & Fin., N.Y. Ct. App. 1993. Aquí se debe demostrar un dominio completo, no solamente de las finanzas, sino también de las políticas y prácticas comerciales con respecto a la transacción atacada, de manera tal que la entidad corporativa, con respecto a esa transacción en particular, no tenía un cerebro separado, una voluntad o existencia por sí misma. Para esto se requiere la producción de evidencia de uno o más factores que evidencien el control, los cuales incluyen: i) Descapitalización o capitalización inadecuada; ii) el no cumplir con las formalidades corporativas; iii) identidad de los directores y oficiales; iv) control mayoritario de las acciones o un solo accionista; v) mezcla en el uso de los fondos; vi) compartir empleados corporativos; vii) financiamiento de la subsidiaria por el ente dominante; viii) el que la subsidiaria no tenga negocios salvo con la empresa matriz o no tenga activos sino aquellos ordenados por la matriz; ix) que los papeles de la matriz describan la subsidiaria como un departamento de aquella; x) que los directores u oficiales de la subsidiaria no actúen independientemente en pro de los intereses de la subsidiaria, sino más bien, reciben órdenes de la empresa matriz en interés de esta; xi) la empresa matriz utiliza las propiedades de la subsidiaria como propias; xii) desvío de fondos o de activos para propósitos que no son corporativos; xiii) el que la empresa matriz suscriba todas las acciones de la subsidiaria o sea la causa de su existencia. Véanse los casos Pierson v. Jones, Idaho 1981; DeWitt Truck Brokers v. W. Ray Flemming Fruit Co., de 1976 en el Cuarto Circuito de la Corte de Apelaciones.
En el caso de la empresa Crystallex, esta ha demostrado, bajo la ley de transferencia fraudulenta del Estado de Delaware, donde están registradas Citgo Holding y PDV Holding, que Pdvsa tiene dominio y control de estas dos empresas, por lo que de levantarse el velo corporativo se demostrará fácilmente esas dos empresas son alter ego de Pdvsa.
Crystallex ha demandado a la República a través del procedimiento especial de alter ego, probando que Pdvsa está tan extensivamente controlada por su dueño (Venezuela) que se ha creado una relación de director–agente, entre la República (director) y Pdvsa (Agente).
2. Uso o propósito inapropiado: Esta parte del examen requiere que el demandante demuestre que el control ejercitado por la empresa matriz o el accionista dominante fue utilizado para cometer fraude o algo indebido, para perpetrar la violación estatutaria u otro deber legal, para realizar un acto deshonesto e injusto en contravención con los derechos del demandante. Véase Collet v. American Nat’l Sotres, Inc., 1986; Pauley Petroleum, Inc. V. Continental Oil Co., de 1968; Hickman v. Hyzer de 1991; Swall v. Custum Automotiv Servs., Inc. De 1992; Adam v. Mt. Pleasant Bank & Trust Co., 1984; Kincaid v. Landing Dev. Co., 1986; Hystro Prods., Inc. v. MNP Corp. 1994.
En el caso de Crystallex ha alegado que Venezuela terminó sus derechos de minería en la reserva de oro Las Cristinas, en febrero de 2011, en forma ilegal. Que en abril de 2011 Venezuela tomó posesión de Las Cristinas y expropió cientos de millones de dólares en inversión de Crystallex sin compensación alguna. Entonces, la empresa ha demandado que Citgo Holding, que, por su parte, emitió deuda por 2,8 billones de dólares y pagó un dividendo de 2,8 billones de dólares a PDV Holding, luego de lo cual esta última le pagó a Pdvsa un dividendo de 2,2 billones en Venezuela, devuelva a Estados Unidos esos 2,2 billones de dólares. Con lo cual demuestra que la emisión de deuda y el pago de dividendo fueron inapropiados y con ánimo de defraudar.
Más adelante, en octubre de 2016, Pdvsa emitió bonos como parte de una oferta de intercambio asegurada por 50,1% de los intereses de PDV Holding en Citgo Holding. Luego, el 49,9% restante fue como parte del financiamiento con la empresa rusa Rosneft. Con lo cual el 100% de las acciones en Citgo Holdings están totalmente pignoradas.
3. El daño: El demandante debe finalmente demostrar que el control se ejercitó de una manera fraudulenta, ilegal o al menos injusta, y que ocasionó un daño. Es habría sido tratado injustamente por el ejercicio del control de la empresa y por el decir, el demandante debe probar que, a menos que se levante el velo corporativo, e+el uso inapropiado de las formas corporativas, y por consiguiente sufrió daños.
Crystallex ha demostrado que su contrato para la explotación de la reserva aurífera de Las Cristinas fue terminado anticipadamente y que sus instalaciones fueron tomadas a través de vías de hecho, materializándose una expropiación, con lo cual ha demostrado numerosos daños.
La Corte Suprema de Estados Unidos en la sentencia de United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Company, ha sostenido que: “Donde sea utilizada la noción de entidad legal para defraudar la conveniencia pública, para hacer algo malo, para proteger un fraude o para defender un crimen, la ley ignorará la entidad corporativa y la tratará como si fuera una simple asociación de personas”.
Muchas veces no experimentamos inmediatamente, sino a través del tiempo, las consecuencias de nuestras acciones. La toma irracional, populista y arbitraria de bienes privados por parte del régimen chavista durante los últimos 18 años ha causado daños enormes que no experimentamos inmediatamente (caso Pdvsa y el despido indiscriminado de sus empleados), sino ahora, pasado ya algún tiempo, empezamos a experimentar, ver y sentir las consecuencias de las malas conductas, las políticas populistas y el actuar arbitrario de un régimen embriagado hasta la intoxicación de un poder desmedido y descontrolado.