El final del siglo XX y los albores del siglo XXI vienen cargados de un sinnúmero de mutaciones, transformaciones y cambios en el seno de nuestras sociedades, en el papel del Estado, en los retos y desafíos que tiene el derecho y por supuesto otras disciplinas de dar respuesta a las demandas, la emergencia de fenómenos diversos, flagelos, avances, innovaciones, retrocesos y demás aspectos complejos que exigen un abordaje, una respuesta, estudio y reflexión en función de un ciudadano que tiene a su alrededor un cúmulo de situaciones y hechos que afectan su vida cotidiana.
No hay dudas de que el mundo avanza en muchas áreas de forma acelerada no así en otras donde hay rezagos. El siglo XXI está mediatizado por una serie de temáticas y dinámicas que tienen profundas connotaciones e implicaciones en el campo de la educación, el derecho, la bioética, las finanzas, el medio ambiente, la diversidad, la justicia, el papel de las instituciones y poderes, los géneros, terrorismo, pandemias, biodiversidad, nuevos conflictos bélicos, retos importantes en la consolidación de la democracia frente a diversas amenazas de populismos radicales, militarismos, autoritarismos y demás.
Específicamente en estos tiempos de modernidad líquida, siguiendo a Zygmunt Bauman, consuela saber que el derecho sigue siendo objeto de desvelos y de reflexiones por parte de pensadores, autores y juristas, deliberaciones conducentes a la determinación de su función específica en el seno de una sociedad globalizada, muy dinámica, cambiante, donde encontramos grandes incertidumbres y todo está sujeto a revisiones intelectuales, replanteamientos y demás en función de unas realidades complejas que exigen respuestas, estudio, aportes y soluciones de la ciencia jurídica, y de manera particular del derecho constitucional y del derecho procesal penal respectivamente.
Nunca perdamos de vista uno de los fines que justifica el nacimiento del derecho y es la necesidad de establecer límites al poder, y éste se configura como la forma más perfecta (de las conocidas) que tenemos de limitar la arbitrariedad con arreglo a ciertos parámetros más o menos lógicos, es preciso delimitar cómo ha de operar aquél y si las fórmulas tradicionales que se han estilado para su justificación siguen teniendo validez o, por el contrario, es necesaria y urgente una revisión de los postulados primigenios que sustentan el aparato jurídico dentro de una concepción de progresividad en función del ciudadano, del resguardo de sus derechos y garantías en el vertiginoso siglo XXI.
En tal sentido se están produciendo importantes debates en buena parte de Europa, de sus facultades y escuelas de Derecho, Filosofía, Ciencia Política y demás sobre una amplia temática de fenómenos, teorías, autores, metodologías. Por ejemplo, Luigi Ferrajoli, discípulo del gran pensador Norberto Bobbio, es uno de los máximos promotores y exponentes del garantismo.
El garantismo como teoría y paradigma jurídico presupone reducir la brecha entre el deber ser y el ser o realidad en términos de aseguramiento de derechos fundamentales. El final del siglo XX y los inicios del siglo XXI se definen por una serie de transformaciones y por supuesto retos en el interior de la ciencia jurídica, entre otras cosas, la necesidad de materializar el Estado Constitucional, Estado de Derecho Social y de Justicia aspecto que requiere superar la divergencia entre las normas constitucionales y la realidad, entre la validez y universalidad de los derechos fundamentales y su escasa aplicación u observancia por parte del Estado y los particulares respectivamente. La preocupación central es la necesidad de asegurar los derechos frente al poder, limitar el poder y encauzarlo para que realice materialmente los derechos sigue siendo una exigencia en la actualidad.
Luigi Ferrajoli constituye uno de los máximos exponentes del positivismo crítico expresado en el paradigma garantista o garantismo. Por tanto, y de acuerdo con Ferrajoli, el paradigma garantista se presenta como un modelo de derecho y de Estado de Derecho que propone el aseguramiento de los derechos con base en una estructura de los ordenamientos jurídicos que tiene en la cúspide a la Constitución y a los derechos fundamentales; cualquier acto que busque legalidad y legitimidad debe sujetarse a estos presupuestos.
El aporte que el garantismo hace al constitucionalismo contemporáneo y a los neoconstitucionalismos -en definitiva al Estado- consiste en la actitud que promueve en la ciencia jurídica: defiende una concepción del Estado como instrumento al servicio de la protección de los derechos y del dentista jurídico no como mero observador acrítico de aquello que ocurre en los distintos estratos jurídicos, sino como sagaz perseguidor de los desajustes entre el deber ser y el ser del Derecho, entre el horizonte de valores propuesto por la Constitución y el comportamiento de los operadores jurídicos, empezando por el legislador que con frecuencia frustra o desatiende dicho horizonte.
Por otra parte, en ese horizonte de propuestas, enfoques, revisiones en el interior del derecho constitucional, nos encontramos con un constitucionalismo contemporáneo que para algunos autores es calificado o etiquetado como neoconstitucionalismo, alude a una nueva visión del Estado de Derecho que parte del constitucionalismo, cuya característica primordial es la primacía de la Constitución sobre las demás normas jurídicas, y que vienen hacer la distinción entre reglas como normas legalistas y principios como normas constitucionales. Dentro de este debate y propuesta se replantean la metodología, el razonamiento jurídico, la relación entre normas, hechos y valores y sobre todo haciendo énfasis en la primacía de los principios y derechos fundamentales razón por la cual será clave la interpretación constitucional sobre cualquier otra variable o aspecto.
Garantismo, neoconstitucionalismo y derecho dúctil conforman corrientes de pensamiento constitucional asociadas en este momento a la ponderación, proporcionalidad y balanceo como nuevas premisas sobre las cuales se edifica el derecho constitucional actual con incidencia directa en el derecho procesal penal.
El Derecho Dúctil constituye la tesis de unos de los juristas de mayor renombre de la escuela de Turín como es Gustavo Zagrebelsky, y asumimos como premisa un problema crucial actual en el seno del derecho, el de la relación del derecho con el complejo y completo entramado étnico, religioso, político, ideológico y cultural que ha de regular en estos tiempos de modernidad líquida. Por tanto, las normas jurídicas no pueden ser ya expresión de intereses particulares, ni tampoco mera enumeración de principios universales e inmutables que alguien puede imponer y que los demás han de acatar.
La ductilidad jurídica propuesta por Gustavo Zagrebelsky se traduce en la ruptura y huida de los dogmas para convertir las constituciones en textos abiertos, en donde los diferentes valores, incluso los heterogéneos, puedan coexistir en perfecta armonía. La realidad actual nos demanda la posibilidad de descomponer y deshilvanar toda idea, valor o principio, excluyendo la rigidez dogmática, germen de fanatismos, de las épocas anteriores junto al exceso de formalismo. Por tanto, apostamos a una visión amplia, dinámica, compleja y plural del derecho constitucional y de los nuevos enfoques y paradigmas contemporáneos.
Registramos en la actualidad podríamos decir una nueva etapa en la cual la función del juez va más allá del texto positivo. Debe ponerse al servicio tanto de la ley como de la realidad compleja actual. La interpretación busca así la norma adecuada al caso concreto y al propio ordenamiento jurídico. La interpretación ha de guiarse por el intento nada fácil pero no imposible de conciliar seguridad y justicia, es decir, la atención al caso concreto de acuerdo con criterios equitativos, a la vez que se consigue el respeto mayor posible al ordenamiento jurídico vigente. El papel del juez siguiendo a Zagrebelsky es de primerísima importancia al configurar al juez como el auténtico «señor del derecho» de nuestro tiempo (antes lo era el legislador), juez que le compete armonizar tres importantes conceptos a saber: el respeto a la ley; la protección de los derechos de los particulares y por supuesto la constante búsqueda de la justicia.
El Derecho Constitucional es la base de todo el Ordenamiento Jurídico-Político, es por ello la relevancia que tiene en la actualidad en el seno de las Ciencias Jurídicas, y especialmente la necesidad de avanzar en términos de una disciplina que asume importantes retos y desafíos hoy, como consecuencia de cambios, innovaciones unido al surgimiento de diversos fenómenos en el siglo XXI que replantean la teoría del derecho, la metodología, la interpretación y demás, donde la Constitución se convierte en el centro de todo el sistema normativo.
Tal vez nuestros países y sociedades se han rezagado un tanto en estos debates y planteamientos que consideramos son vitales y de una gran pertinencia. En tal sentido nuestras Facultades de Ciencias Jurídicas y Políticas, sus escuelas, postgrados y profesores estamos imbuidos en los mismos y obligados a plantear la transcendencia del derecho, la constitución y demás en momentos de inobservancia, deterioro institucional de la democracia y del propio Estado de derecho sometido a los vaivenes tropicales.
* Profesor de la Universidad de Los Andes
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